מקור בבא מציעא ל״ה א:א׳-ו׳
1 אִיתָא לִדְרַב הוּנָא כֵּיוָן דְּמִשְׁתְּבַע מִלְוֶה שֶׁאֵינָהּ בִּרְשׁוּתוֹ, הֵיכִי מָצֵי מַפֵּיק לַהּ? אָמַר רָבָא: שֶׁיֵּשׁ עֵדִים שֶׁנִּשְׂרְפָה.
2 אִי הָכִי, מֵהֵיכָא מַיְיתֵי לַהּ? אֶלָּא אָמַר רַב יוֹסֵף: שֶׁיֵּשׁ עֵדִים שֶׁנִּגְנְבָה. סוֹף סוֹף מֵהֵיכָא מַיְיתֵי לַהּ? דְּטָרַח וּמַיְיתֵי לַהּ.
3 אִי הָכִי, כִּי מִשְׁתְּבַע מַלְוֶה נָמֵי, לִטְרַח לֹוֶה וְלַיְתֵי! בִּשְׁלָמָא מַלְוֶה יָדַע מַאן קָא עָיֵיל וְנָפֵק בְּבֵיתֵיהּ, וְאָזֵיל וְטָרַח וּמַיְיתֵי לַהּ. אֶלָּא לֹוֶה, מִי יָדַע מַאן עָיֵיל וְנָפֵיק בְּבֵיתֵיהּ דְּמַלְוֶה?
4 אַבָּיֵי אוֹמֵר: גְּזֵירָה שֶׁמָּא יִטְעוֹן וְיֹאמַר לוֹ: אַחַר שְׁבוּעָה מְצָאתִיהָ. רַב אָשֵׁי אָמַר: זֶה נִשְׁבָּע וְזֶה נִשְׁבָּע, זֶה נִשְׁבָּע שֶׁאֵינָהּ בִּרְשׁוּתוֹ, וְזֶה נִשְׁבָּע כַּמָּה הָיָה שָׁוֶה. וְהָכִי קָאָמַר: מִי נִשְׁבָּע תְּחִילָּה? מַלְוֶה נִשְׁבָּע תְּחִילָּה, שֶׁמָּא יִשָּׁבַע זֶה וְיוֹצִיא הַלָּה אֶת הַפִּקָּדוֹן.
5 רַב הוּנָא בַּר תַּחְלִיפָא מִשְּׁמֵיהּ דְּרָבָא אָמַר: רֵישָׁא דְסֵיפָא תְּיוּבְתָּא לְרַב הוּנָא, סֶלַע הִלְוִיתַנִי עָלָיו, שְׁתַּיִם הָיָה שָׁוֶה. וְהַלָּה אוֹמֵר: לֹא כִי, אֶלָּא סֶלַע הִלְוִיתִיךָ עָלָיו, סֶלַע הָיָה שָׁוֶה – פָּטוּר. וְאִם אִיתָא לִדְרַב הוּנָא מִגּוֹ דְּמִשְׁתְּבַע מַלְוֶה שֶׁאֵינָהּ בִּרְשׁוּתוֹ, לִישְׁתְּבַע נָמֵי אַגִּילְגּוּל שְׁבוּעָה כַּמָּה הָיָה שָׁוֶה!
6 אָמַר רַב אָשֵׁי: אַמְרִיתַהּ לִשְׁמַעְתָּא קַמֵּיהּ דְּרַב כָּהֲנָא וְאָמַר לִי: תְּהֵא בְּמַאֲמִינוֹ. וּנְהֵמְנֵיהּ לֹוֶה לְמַלְוֶה נָמֵי בְּהָא כַּמָּה הֲוָה שָׁוֶה? לָא קִים לֵיהּ בְּגַוֵּיהּ. וּנְהֵמְנֵיהּ מַלְוֶה לְלֹוֶה, דְּקִים לֵיהּ בְּגַוֵּיהּ? לָא מְהֵימַן לֵיהּ.
פירוש חידושי הרי"מ על בבא מציעא ל״ה א:א׳-ו׳
1 וכיון דמשתבע שאינה ברשותו כו'. לכאורה קשה הא מנורה גדולה וקטנה הוי טענו חטין והודה לו בשעורין דפטור אף משעורין רק בדמי קי"ל דחייב. וא"כ למה שכ' הפוסקים דעיקר טעמא דרב הונא משום דלא תחמוד בלא דמי משמע לאינשי ומורי היתירא הטילו שבועה עליו כמו שלוחין ושותפין כו'. וא"כ לכאורה כאן הא לפי דברי הלוה ששוה יותר ואינו משלם הכל א"כ אין כלל על המלוה שבועה שאינה ברשותו דאם הוא באמת ברשותו אינו משלם הכל ולא שייך מורי היתירא. וע"כ דז"א דמ"מ כיון דלדברי המלוה ששוה רק כמו שאומר יש עליו שבועה לא נפטר משבועה שאינה ברשותו. ועוד דלדברי תובע עדיין עליו החיוב שבועה שאינה ברשותו מן התורה כיון שאינו משלם כל דמי החפץ. רק דאי לאו דר"ה הי' זה רק כפירת שבועה דלדברי מלוה שרק שוה ב' אין עליו שבועה שאינה ברשותו דמשלם הכל ולא צריך לישבע מן התורה. רק משום דר"ה אם כן ממ"נ יש עליו שבועה שאינה ברשותו דלדברי לוה מן התורה ולדבריו משום דר"ה כנ"ל:
2 אמנם למ"ש א"כ איכא לאוקמי שתובע הלוה שהי' חפץ גדול השוה ב' ומודה חפץ קטן ששוה רק ה' דינרין דהוי טענו חטין והודה לו בשעורין. רק כיון שנאבד ותובע רק דמיו חייב מלוה דהוי דמי חטין ושעורין כנ"ל:
3 וא"כ לא שייך כלל שבועה שאינה ברשותו דר"ה שמא עיניו נתן בה. הא אם אמת כדברי מלוה שהיא מנורה קטנה א"כ גם אם יראה החפץ ישאר שלו דהוי טענו חטין והודה לו בשעורין שפטור גם מגוף החפץ. ואי כדברי הלוה אין עליו כלל שבועה דר"ה. רק מחשש שמא אמת כדבריו ומשלם ומורי דמי יהיבנא. וא"כ אי כדבריו לא שייך עיניו נתן בה ואינו צריך כלל לישבע שאינה ברשותו משום דר"ה כנ"ל:
4 אך י"ל דהא בטענו חטין והודה לו בשעורין בתפס התובע מהני ולהרבה פוסקים אף שלא תפס גוף הדבר ע"ש. א"כ הכא דקאי על כשהלוה מודה במקצת שפיר פריך דצריך מלוה לישבע שאינה ברשותו גם אי כנ"ל. דשייך שאם ברשותו ויראנה לא יצטרך לוה להחזיר לו גם מה שמודה עד שיחזיר החפץ דתפוס ועומד הוא ומהני גם לזה שיוכל לתפוס יותר עד שיחזיר לו דשתפוס לא הוי כלל מחילה והודאה ע"ש:
5 ובמ"ש יש לישב מאי דפריך אח"כ רישא דסיפא תיובתא לרב הונא כו'. ולמה לא פריך מיד מרישא וסיפא כנ"ל. ולמ"ש א"ש דמרישא לא הוי קשה כלל די"ל כנ"ל וברישא שהמלוה כופר הכל אינו צריך כלל לישבע שאינה ברשותו דאין הלוה תפוס ושייך כנ"ל. רק מסיפא דפריך כנ"ל ומשני ר"א מי נשבע תחלה. וע"כ דלא מיירי במנורה גדולה וקטנה רק ב' חפצים ומודה באחת או כך וכך מדה וכה"ג דלא שייך טענו חטין ופריך רישא דסיפא כנ"ל. דא"א לומר דסבר שיכול לתפוס יותר משיוי המשכון אם הוא ברשותו דא"כ ל"ל טעמא דשמא יוציא כו' לזה נשבע תחלה שאינה ברשותו הא בלא זה אינו מודה מקצת כלל עד שישבע שאינה ברשותו כמ"ש הר"ן שבועות. דאם ברשותו גם המותר אינו חייב. וע"כ דאינו יכול לתפוס יותר משויו. ופריך שפיר גם מרישא דא"א לומר כנ"ל דע"כ לא מיירי בגדולה וקטנה דגם תפיסה לא מהני כנ"ל שישאר לו ולא יועיל התפיסה רק על שויו וזה רוצה לשלם גם עתה וע"כ היכא דלא שייך טענו חטין והודה לו בשעורין ופריך כנ"ל מרישא ארב הונא כנ"ל:
6 ולמ"ש בח"מ לישב קושית מינו מצוי לרמב"ם ז"ל גם הנ"ל מיושב ע"ש: